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Con la sentenza 29 luglio 2021 n. 21801 la Corte di Cassazione ha stabilito che l’attribuzione di un punteggio proporzionato al regime orario (part time o tempo pieno) ai fini di una promozione può costituire una forma di discriminazione indiretta se, nella sua concreta applicazione, colpisce solo una categoria di dipendenti (quelle di sesso femminile).

Nel caso di specie, una dipendente dell’Agenzia delle Entrate, in occasione di un concorso interno bandito per attribuire una progressione economica, era risultata penalizzata dal fatto di essere una dipendente part-time, essendo stata prevista nel bando l’assegnazione di un punteggio relativo alla “esperienza di servizio” riproporzionato per i lavoratori part time, in ragione del minore orario di lavoro svolto.

La Suprema Corte, in riforma della sentenza di merito, ha precisato che in coerenza con la definizione di discriminazione indiretta contenuta nelle fonti interne ed internazionali, l’articolo 25, comma 2, d.lgs. n. 198/2006 ravvisa una discriminazione indiretta di genere «quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso…».

La sentenza impugnata – dopo avere erroneamente valorizzato il fatto che il criterio di selezione colpiva tutti i lavoratori part time, indipendentemente dal genere – ha verificato l’«effetto discriminatorio», con il criterio dei dati statistici ma all’interno della sola categoria dei dipendenti part-time, giungendo ad affermare che, tra i dipendenti part time, le donne non erano state svantaggiate rispetto agli uomini dal criterio di selezione.

Una volta individuati tutti i destinatari della disposizione denunciata, il giudice del merito avrebbe dovuto procedere con il metodo comparativo, tenendo conto che i lavoratori «colpiti» dalla disposizione erano tutti i lavoratori part time, ai quali veniva ridotto il punteggio riconosciuto dal bando per ciascun anno di servizio, in proporzione alla riduzione della prestazione oraria.

Per applicare correttamente il metodo di comparazione il giudice avrebbe dovuto, dunque, individuare, nell’ambito dei destinatari della disposizione in quale percentuale dei lavoratori di sesso maschile vi erano soggetti colpiti (in quanto part time) o non colpiti (in quanto full time) dalla disposizione ed in quale percentuale delle lavoratrici di sesso femminile vi erano dipendenti colpite (part time) o non colpite (full time) dalla disposizione.

All’esito del raffronto tra le rispettive percentuali, l’effetto discriminatorio emergerebbe se i dipendenti part time colpiti dal criterio di selezione fossero costituti in percentuale significativamente prevalente da donne.

In detta eventualità, spetterebbe al datore di lavoro provare la sussistenza della causa di giustificazione prevista dall’articolo 25, comma 2, d.lgs. n. 198/2006 ovvero: che la disposizione adottata riguardava requisiti essenziali allo svolgimento della attività lavorativa; che essa rispondeva ad un obiettivo legittimo; che i mezzi impiegati per il suo conseguimento erano appropriati e necessari.

Si susseguono in giurisprudenza gli interventi sul tema della legittimità della sospensione dal lavoro del dipendente che rifiuta la vaccinazione contro il virus Sars-Cov-2/Covid-19.

Le due decisioni che riportiamo si sono pronunciate per la legittimità della sospensione ma, come è evidente, il tema è molto complesso e delicato.

Il Tribunale di Roma, con la decisione 18441 del 2021, ha ritenuto legittima la sospensione ex art. 42 d.lgs. n. 81/2008 di una dipendente ritenuta inidonea dal medico competente perchè si era rifiutata di sottoporsi al vaccino  contro il virus Sars-Cov-2. Ad avviso del Giudice la sospensione è senza diritto alla retribuzione giacchè “se le prestazioni lavorative sono vietate dalle prescrizioni del medico competente con conseguente legittimità del rifiuto datoriale di riceverle, il datore di lavoro non è tenuto al pagamento della retribuzione”.

Con ordinanza del 19 maggio 2021, il Tribunale di Modena (peraltro citata dalla decisione del Tribunale di Roma sopra richiamata) ha affermato la legittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro senza retribuzione adottato da un datore di lavoro operante in una RSA nei confronti di due addetti con mansioni sanitarie che avevano rifiutato di vaccinarsi contro il virus.

Il Tribunale, in particolare, ha osservato che, ai sensi dell’art. 20 d.lgs.  n. 81/2008 il prestatore di lavoro, nello svolgimento dell’attività lavorativa, è tenuto a osservare precisi doveri di cura e sicurezza per la tutela dell’integrità psico-fisica propria e di tutti i soggetti terzi con cui entra in contatto.

Tale disposizione ha natura precettiva, con conseguente sanzionabilità giuridica di comportamenti difformi dalla medesima.

Allo stesso tempo l’imprenditore, ai sensi dell’art. 2087 c.c., è obbligato a garantire la salute e la sicurezza sia degli altri dipendenti che dei terzi.

Datore di lavoro e prestatore di lavoro sono quindi tenuti a collaborare fattivamente alla realizzazione di un ambiente di lavoro salubre e sicuro: il tutto per garantire il soddisfacimento e la tutela di beni di primaria rilevanza costituzionale (artt. 32 e 41 Cost.).

Il Giudice del Lavoro ha inoltre osservato che all’epoca dei fatti, l’obbligatorietà della sottoposizione al vaccino contro il virus Sars – Cov-2 non era prevista da alcuna espressa norma di legge.

Tuttavia il d.l. n. 44/2021, sopravvenuto nelle more del processo, deve considerarsi elemento esegetico utile ai fini della definizione della controversia.

Il rifiuto della vaccinazione, quindi, se pur non può dar adito a provvedimenti di natura disciplinare, può avere delle conseguenze sul piano della oggettività a svolgere determinate mansioni.

Verificata l’impossibilità di utilizzare gli addetti sanitari in una posizione lavorativa non a contatto con altri dipendenti o terzi, il Tribunale ha pertanto ritenuto corretto il comportamento del datore che ha proceduto a sospendere i due dipendenti senza la corresponsione di alcuna retribuzione.