Nello specifico, il Collegio ha affermato che in presenza di fattispecie punite con misure conservative e descritte attraverso clausole generali, l’attività compiuta dal giudice ha ad oggetto l’interpretazione della fonte negoziale e la sussumibilità del fatto contestato nella disposizione contrattuale ed implica un giudizio di diritto che compete al giudice di merito e, in modo diretto, a seguito della modifica dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. ad opera del d.lgs. n. 40/2006, anche al giudice di legittimità.

Il vizio di sussunzione di cui all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. è ipotizzabile anche nel caso di norme (pure contrattuali) che contengano clausole generali o concetti giuridici indeterminati

Da ciò consegue che l’attività di sussunzione della condotta contestata al lavoratore nella previsione contrattuale espressa attraverso clausole generali non trasmoda nel giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato, ma si arresta alla interpretazione ed applicazione della norma contrattuale, rimanendo nei limiti di attuazione del principio di proporzionalità come già eseguito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo.

Il giudice non compie una autonoma valutazione di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto, ma interpreta il contratto collettivo e lo applica alla fattispecie concreta. Il suo compito è stabilire, ad esempio, se una determinata condotta sia sussumibile nella nozione giuridica di negligenza lieve e non decidere se per la condotta di negligenza lieve sia proporzionata la sanzione conservativa o quella espulsiva.

La circostanza che alcune condotte non risultino tipizzate dai contratti collettivi come suscettibili di sanzioni conservative, specie in presenza di formule generali o aperte oppure di norme di chiusura, non può costituire un indice significativo e plausibile della volontà delle parti sociali di escludere tali condotte dal novero di quelle meritevoli delle sanzioni disciplinari più blande, cioè conservative.

Anzitutto, perché la tipizzazione di alcune condotte non è concepita dalle parti sociali in vista e in funzione della distinzione che l’art. 18 pone, ai commi 4 e 5, tra le due forme di tutela.

Inoltre, perché quella tipizzazione non è realizzata secondo un criterio idoneo a dare ragione del fatto per cui solo alcuni illeciti disciplinari, e non altri, meritino la tutela reintegratoria: quella tipizzazione, cioè, non ha un nesso eziologico e valoriale rispetto alla funzione di discrimine che viene ad essa attribuita.

Con la conseguenza, irragionevole, di far ricadere sui lavoratori le lacune e la approssimazione della disciplina contrattuale collettiva.

Con la decisione 31 maggio 2021, n. 15118 la Corte di Cassazione ha ribadito che l’avvio di molteplici procedure ex art. 7 l. n. 604/1966 non è rilevante ai fini del calcolo del numero minimo di cinque recessi che impone l’apertura della procedura di licenziamento collettivo.

In particolare, la Corte ha osservato che l’espressione “intenda licenziare” di cui all’art. 24 l. n. 223\1991 è una chiara manifestazione della volontà di recesso, pur necessariamente ancorata al fatto che i licenziamenti non possono essere intimati se non successivamente all’iter procedimentale di legge, mentre cosa ben diversa è l’espressione “deve dichiarare l’intenzione di procedere al licenziamento per motivo oggettivo” ai sensi del novellato art. 7 l. n. 604\1966, che è invece imposta al fine dì intraprendere la nuova procedura di compensazione (o conciliazione) dinanzi alla DTL, e non può quindi ritenersi di persé un licenziamento.

Deve poi osservarsi che alla luce di una corretta interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 1, primo comma, lettera a) della Direttiva 98/59/CE del Consiglio del 20 luglio 1998 (concernente il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi), rientra nella nozione dì «licenziamento» il fatto che un datore di lavoro proceda, unilateralmente ed a svantaggio del lavoratore, ad una modifica sostanziale degli elementi essenziali del contratto dì lavoro per ragioni non inerenti alla persona del lavoratore stesso, anche su richiesta del lavoratore medesimo (Corte di Giustizia UE 11 novembre 2015 in causa C-422/14, p.tí da 50 a 54); una tale interpretazione, conforme alla citata giurisprudenza della Corte di Giustizia, comporta il superamento della precedente in merito all’art. 24 l. n.223/1991, anche alla luce del d.lgs. n.151/1997 di attuazione alla Direttiva comunitaria 26 giugno 1992, n. 56, nel senso che nel numero minimo di cinque licenziamenti, ivi considerato come sufficiente ad integrare l’ipotesi di licenziamento collettivo, non possono includersi altre differenti ipotesi risolutorie del rapporto di lavoro, ancorché riferibili all’iniziativa del datore di lavoro (Cass. n.15401\20, Cass. n. 1334\07).